1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件; 适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日施行 法释[2016]9号)
第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条第一款规定了赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题。《解释》明确，只要基于个人非法占有为目的而实施贪污、受贿行为,不管事后赃款赃物的去向如何,均不影响贪污罪、受贿罪的认定。适用本规定时需要注意以下两点:一是赃款赃物的具体去向,在一些情形下特别是用于公务支出的情形下与贪污、受贿故意的认定是存在关联的，这也是《解释》强调只有当贪污、受贿故意得以认定时,用于公务支出或者社会捐赠才不影响定罪的原因所在。对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污或者个人受贿故意的,则应根据此件事实并结合赃款赃物具体去向实事求是地加以认定。二是对赃款购物用于公务支出或者社会捐赠的,量刑时应予酌情考虑。
[典型案例裁判指引69)《刑事审判参考》第1149号①毋某良受贿案:受贿后将部分赃款用于公务支出仍以受贿论处《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，是针对实践中国家工作人员主观上没有受贿故意，但客观上收受了他人财物，并及时退还或者上交,并非针对受贿既遂后退还或者上交的情形。没有及时退还或上交，且没有任何无法退还或上交的客观理由,应认定其实际收受财物后，主观心理发生了变化，产生了非法占有故意，应认定为受贿。就此案所查明的全部犯罪事实而言,毋某良均具有受贿故意,并为他人实际谋取或承诺谋取利益,部分谋利行为积极主动,甚至置法律、组织原则于不顾，不惜严重损害国家利益。再就毋某良交存款项的数额、时间及来源看,其2003~2005年分文未交,2009年收少交多,其他年份收多交少，并非及时、全部交存且差额明显,部分源于所查明的受贿事实和非法礼金，部分并不在查明事实之列而是源于其他收入甚至非法收入。从交存款物的部门、知情范围及处分情况来看,也能证明毋某良有受贿故意及心存侥幸:一是交存款物的部门既非纪律检查部门,亦非廉政专用账户，而是毋某良主管、便于控制的县招商局和县委办;二是知情者极少且知情内容有限,通报相关情况系迫于压力;三是交存款物的支取，必须经过毋某良同意或安排,毋某良对此具有绝对的控制、处分权。因此，毋某良案发前退还、交存部分款物，不是《意见》第九条“及时退还或者上交”，而是借此混淆视听，逃避查处,相应数额不应从受贿数额中扣除。毋某良交存款物后主要用于公共支出，系其受贿犯罪既遂后对赃款、赃物的处置,属自由行使处分权的范畴，不影响受贿犯罪的性质及故意犯罪完成形态的认定,仅作为量刑情节酌情考虑。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(2007年7月8日施行 法发[2007]22号)国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。“及时 ”不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交,在客观障碍消除后立即归还或者上交的,同样应当理解为“及时”[典型案例裁判指引70]《刑事审判参考》第1017号②周某受贿案;受贿行为完成后其在案发前主动退还贿赂款不影响受贿罪的认定简要案情:2010年7月时任三亚市海棠湾镇委副书记周某收受林某瑜24万元,2010年年底，周某认为不能给林某瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林某瑜,2012年11月案发。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)列举了案发前退还(上交)财物的两种情形:一种是“及时退还或者，上交的”,可简称为“及时退还”;另一种 是“为掩饰犯罪而退还或者上交的”，可简称为“被动退还”。其中“及时退还”情形,要求行为人主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，不存在犯罪故意，故不构成犯罪。值得注意的是，判断行为人是否具有受贿故意,不能仅根据其本人的供述,还应当结合其收受和返还财物的具体行为进行综合分析。首先，“及时退还”情形的行为人收受他人财物并非本人意愿， 往往受当时的时空条件限制不得已接收或者“误收”,如请托人放下财物 ，即离开,无法追及的;掺夹到正常物品中当时无法发现的; ,在条件允许的情况下，一般是指即时退还。如将礼盒拿回家后发现里面放有现金,第二天即退还的。实践中，对“及时”不能 作绝对化理解,只要在客观障碍条件消除后退还都算“及时”。如行为人因病无法即时退还，待数月，后身体痊愈退还也应视为“及时”。而“被动退还”情形，行为人在接受财物时存在受贿故意，后因自身或者与受贿相关 联的人、事被查处,为了掩饰犯罪,才被动退还或者上交。这种情形下行为人退还的时间距离接受财物的时间相对较长，距离被正式查处的时间相对较短,行为人对犯罪并没有真实悔意，一般不影响受贿罪的认定和处罚。另外,因请托人索要财物而不得已退还的，也应属于“被动退还”情形。除《意见》列举的两种退还情形外,在实践中还有一种情形,即行为人虽未及时退还或者上交,但在收受财物后至案发前的期间内主动退还或者上交的。此种情形可以简称为“主动退还”。在该情形下,行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一定时间段后，因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受的财物。从法理分析，行为人既具有受贿的故意,又具有受贿的行为,且犯罪过程已经完成,因此,应当构成受贿罪(既遂),至于后面的退还行为，应当视为犯罪后的“退赃”,可以作为处罚时的量刑情节,但不能改变已然犯罪的性质。对于“主动退还”情形，可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况,选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚。“主动退还”一般不会影响构成犯罪,但在少数情况下,行为人虽然接受财物时存在受贿故意,但在较短时间内即出现悔悟,且未为对方谋取利益即主动退还财物,情节显者轻微危害不大的，可不以犯罪论处。如某公职人员收受他人财物回家后,经家属规劝或者自己权衡利害得失，旋即将财物退还。这种情形，就不应以犯罪论处。在构成犯罪的前提下，考虑到行为人“主动退还”虽然属退赃情节,但表明其有悔罪表现，主观恶性较小，对职务廉洁性的损害也相应减小,故对其从宽处罚往往能获得民众认同。在具体案件中 ，对从宽处罚幅度的把握应当考虑以下三个方面的因素:一是从退还的时间来看，“主动退还”一般介于“及时退还”和“被动退还”之间，退还时间的迟早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及时退还”情形的，从宽处罚的幅度就越大;越接近“被动退还”情形，退还越晚的,从宽处罚的幅度就越小;二是从是否为请托人谋取利益来看，“主动退还”时已为请托人谋取了利益，尤其是非法利益的，从宽的幅度就越小,没有或者不愿为请托人谋取利益的，从宽的幅度就越大;三是收受财物数额的大小，也影响从宽的幅度。根据以上三个方面的因素，结合行为人到案后的认罪态度等情况分别确定从轻、减轻或免予刑事处罚。对案发前“主动退还”的，首先应当考虑从轻处罚;对数额不大，且没有为他人牟利，退还时间早，犯罪情节轻微的，可免予刑事处罚;根据案件的实际情况,如果在法律规定的幅度内处罚仍明显偏重的，可以依照《刑法》第六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，在法定刑以下判处刑罚。
