建设工程施工合同无效后，根据合同法第五十八条规定，承包人与发包人之间可能产生3个法律关系：一是返还依据合同取得的财产;二是在不能返还或者没有必要返还依据合同取得的财产的情况下，折价补偿;三是如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，则应各自承担相应的赔偿责任。建设工程是特定物，用途具有专属性，不易变现。建设工程对于发包人而言价值很高，但对于承包人而言价值有限。而且，根据物权法第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，建设工程施工合同无效后，不宜判决发包人向承包人返还财产。根据合同法第五十八条规定，发包人应当向承包人折价补偿。折价补偿既可以由双方当事人协商折价，也可以由人民法院拍卖。拍卖成本很高，有严格的程序，并不可取。如果让双方当事人协商折价，由于当事人已经为合同效力、建设工程价款支付等纠纷起诉至法院，另行达成折价协议的可能较小，而且协商成本也较高。建设工程施工合同所约定的建设工程价款与建设工程协商折价的价款本质上相同，都可视为承包人对建设工程进行施工的对价，故将建设工程合同约定的建设工程价款视为双方当事人对建设工程协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。因此，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，根据《建设工程司法解释(一)》第2条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。有人认为该条规定是将无效合同作有效处理。这种观点不正确。该条规定并非是将无效的合同作有效处理，仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式。 虽然《建设工程司法解释(一)》第2条规定解决了建设工程施工合同无效后建设工程的折价补偿问题，但对当事人的损失如何确定和赔偿未作规定，在司法实践中也存在较大争议。一般认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。笔者所称侵权责任，是指我国侵权责任法上的民事责任。从缔约过失责任产生和发展的历史过程看，其本质上也属于侵权责任，是从侵权责任中演化出来的一种合同法上的责任。该责任的构成要件包括一方或者双方当事人客观上有违反诚实信用原则的行为，主观上存在过错，有损失发生，过错与损失之间存在因果关系。司法实践中争议较大的是如何确定建设工程施工合同无效给当事人造成的损失。 针对这一问题，《建设工程司法解释(二)》第3条第2款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对于本条规定，有人担心，在建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定计算损失，是否缺乏法律依据，可能造成合同无效按有效处理的效果。这种担心并无必要。本条解释要解决的是建设工程施工合同无效后损失的计算问题。当事人承担的是缔约过失责任，而非违约责任，并非将无效合同作为有效合同处理。本条解释坚持赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其权利救济落空。因此，在实际损失难以确定的情况下，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。
