区别于开发商在与建筑商签订的施工合同时就直接将工程款支付方式约定为以房产抵付，本文主要针对在工程款债权已经形成后的以房抵款协议。即双方在工程结算中或已达成工程结算后，开发商因为资金周转压力等原因，将已建成的房产用于抵付工程款。

以抵偿房产不同性质区分，其一开发商以尚未取得预售许可证的工程抵款；其二开发商以已取得预售许可证的工程抵款。对于已取得预售许可证的房产，则抵款协议中既包含了工程款支付的约定，也包含了房地产转让的约定，故其可能需受商品房买卖相关法律的规范。

以房抵款协议既非我国《合同法》的有名合同，现行法律法规也还未存在详细的规定，故实务中存在对以房抵款协议属于诺成合同还是要物合同不同意见的讨论。诺成派认为抵房抵款协议一经签订即生效，必须履行；要物派认为只有抵款的房产过户受领才生效，因此协议一方在未过户前不得请求履行合同。

而司法实践中各地法院甚至同一法院前后判决对以房抵款（或“以物抵债”）协议效力的认定意见也纷繁不一。其中最高院过去公布的公报案例与近期公布的典型案例中，对以物抵债协议的效力也作出了不同的认定意见。其一，最高院公报案例（2011）民提字第210号案中，最高院引用传统民法上关于“代物清偿”的理论对以物抵债协议的效力作出认定，该案中，最高院认为：“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”即最高院将以物抵债协议认定为传统民法上的代物清偿，以现实的受领为抵债协议的生效要件，在抵款的房产、土地等不动产未变更登记至建筑商名下之前，以房抵款协议尚未生效。

其二，最高院近期公布的（2016）最高法民终字第484号案中，又对以物抵债协议作出另一种认定意见。最高院在该案中对以物抵债协议作出了较详细的说理：“首先，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”该案例中，最高院又认为以物抵债协议的生效不需以债权人现实地受领抵债物为要件。

比较前后案中对以物抵债协议效力的认定及其依据理由，笔者更倾向于后一案例的观点，认为以物抵债协议的效力并不以现实地受领为生效要件。理由有三：一是代物清偿并非我国现行法律下的有名合同，因此将代物清偿的要物性特征直接应用于以房抵款协议中，不免有法律依据不足的嫌疑；二是既然我国《合同法》对以房抵款协议无详细的规定，则作为无名合同的以房抵债协议应当适用《合同法》总则关于合同效力的规定，即在不存在《合同法》第五十二条规定的情形时，依据《合同法》第四十四条规定，以房抵款协议应自成立时生效；三是依据《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

值得注意的是，对于债权人建筑商而言，即便根据后一案的观点抵款协议自签订时已生效，但只要双方未在抵款协议中明确约定工程款债权即告消灭，则建筑商的工程款请求权尚未消灭，在债务人未履行抵款协议时仍可以主张原债务的给付。

实践中，也存在工程款债权履行期届满前双方即约定债权到期后以房产抵工程款，因其表现形式与《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条明确禁止的流押行为、流质行为具有相似之处，亦有说法讲该情形的抵款约定认定为流押行为。

但其实际是否属于《物权法》禁止的流担保条款呢？最高院在（2013）民申字第409号案中给出了否定的答案。该案中最高院认为，虽然《预售合同》与《承包合同》存在一定联系，《预售合同》对《承包合同》的履行有一定保障作用，但并不能因此认定双方上述约定属于担保法规定的流押或流质条款。

在开发商欠付建筑商工程款的情形下，双方签订的以房抵款协议是属于对施工合同结算条款的补充约定还是独立的房产买卖合同并需受商品房买卖合同相关法律规范呢。从《城市房地产转让管理规定》第三条：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠予或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（四）以房地产抵债的。”以房抵款的协议也属于房地产转让，再根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”来看，若开发商以未取得预售许可证的商品房与建筑商签订以房地款协议或预售协议的，则该协议存在被认定为无效的风险。而一旦以房抵款协议被认定为无效，无效合同的后果是因该合同取得的财产，应当予以返还，则建筑商交付房产的请求权将可能由此落空。

1.抵款房产及交付期限

对于债权人而言，签订抵款协议的目的是尽快受领房产，不论受领后是自用亦或用以抵付下游材料商款项还是再行销售，房产的地理位置、朝向、面积都将直接影响房产的现实价值。为避免因以房抵款协议协议中未明确约定抵款的房产楼层、房号等具体房产信息，导致过户登记时才发现开发商已将优质房号另行销售，造成后一步的使用、变现困难，应将抵款的房产具体位置、面积、楼层、房号先行核查并在抵款协议中明确约定，并约定若届时办理房产过户登记时未能按约定房号过户，相关的违约责任承担。

此外，在合同中明确交付期限并明确约定若在约定在期限届满后开发商仍未配合办理过户的情形下建筑商有权解除合同有助于督促开发商尽快办理过户登记，并且在发生开发商确实未按约定办理过户时，建筑商行使解除权有合同依据。而交付期限的约定，则建议与建筑商的工程价款优先受偿权行使期限挂钩，尽可能保证即便开发商未在履行期限内交付房产，工程价款优先受偿权期限尚未经过。

2.债权总额与房产价值差额处理

若以房抵款协议系按房产每平方米价格计算抵顶的债权，则受限于房产的户型和面积，很可能出现抵房款与工程款债权总额之间的差额。在抵款协议未提前约定好差额处理方式的情形下，差额部分由谁补齐又将引发争议，因此建议在抵款协议中明确约定差额的处理方式，若建筑商接受抵顶后预计将房产对外销售的，可直接约定差额部分届时由购房者直接向开发商支付。

3.税费及其他费用的承担

商品房销售过程中涉及的印花税、契税、增值税等税金，以及建筑商将房产对外销售将产生商业广告费、人工费、公关费、中介费销售环节的费用，该部分费用如何承担，也将直接影响建筑商最终债权实现效果，该部分费用建筑商均应在签订抵款协议时提前预见并在抵款协议中明确约定。

1.房产权属情况核查

如果约定抵款额度房产已经被法院查封，根据《城市房地产管理法》第 38 条:“下列房地产，不得转让 :(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。”该房产属于不得转让的房产，在查封解除之前建筑商将无法获得该房产的所有权。

此外，若房产存在抵押或预告登记情形，根据《物权法》第191条第2款：“抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”及第 20 条:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 存在抵押的房产未经抵押权人同意的不得转让；已办理预告登记的房产未经预告登记权利人同意，处分物权的行为不发生物权效力。

为避免签订抵款协议后发生无法过户的风险，在签订抵款协议前建筑商应当先就房产权属情况进行了解，核查抵款的房产是否存在抵押登记、查封情况、预告登记或其他他项权。

2.及时办理预告登记

如前所述，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分房产的，不发生物权效力。建筑商在签订抵款协议时应注意核查此时是否符合办理预告登记的条件，若符合预告登记条件则应立即办理预告登记，防止开发商再处分行为；若还未满足办理预告登记的条件，则应在抵款协议中明确约定，在符合条件时开发商应当主动通知建筑商并在第一时间配合建筑商将房产预告登记至建筑商名下。

3.及时催告，注意优先受偿权期限

在抵款协议约定了交付期限的情况下，若开发商未能按期限完成交付义务，建筑商应当及时主动向开发商发函催告其履行义务，并将其他主张一并函告。此外，工程价款优先受偿权作为法律赋予建筑商的重要权利之一，且按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”自2019年02月01日起，优先受偿权的起算点已延至应付工程款之日起算，更有利于建筑商权利主张。因此，若开发商未能在优先受偿权存续期限内完成交付义务，建筑商应当注意优先受偿权期限并视具体情况采取措施，避免陷入被动。