案情:

2007年10月31日20时许，赵某因故被李某等人困在一宾馆内，赵某为脱身打电话向王某求救。王某即骑车携带其非法持有的一把自制枪支赶到现场。后王某、赵某为了顺利脱身，先后出示该手枪威胁李某等人。经鉴定，王某带至现场的枪支系以火药为动力，有击发装置和铁质托柄，能够正常击发，具有杀伤力。 

分歧:

处理该案时，对认定被告人王某犯非法持有枪支罪没有异议，但对认定被告人赵某是否犯非法持有枪支罪则众说纷纭，主要有三种意见：（1）赵某的行为属于正当防卫；（2）赵某的行为属于紧急避险；（3）赵某的行为构成非法持有枪支罪。

评析:

笔者同意第一种意见。 

一、赵某的行为不构成紧急避险

刑法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”赵某持枪行为所指向的对象是危险的来源——即对其非法限制人身自由的李某等人，因而赵某的行为不构成紧急避险。 

二、赵某的行为不构成非法持有枪支罪

刑法第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，成立该罪行为人不仅要具备持枪的条件，同时关键还要具备有持枪故意的条件。本案中，赵某在情急之下不得已而顺手持有王某带到现场的枪支用于对抗李某——危险来源，其目的是为了使自己脱离由李某等人造成的其人身自由受到限制之危险，具有正当性合法性，不能认定赵某具有非法持枪的故意。因此，不能认定其行为构成非法持有枪支罪。 

三、赵某的行为构成正当防卫

刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”成立正当防卫的条件有五个：（1）必须有不法侵害行为发生；（2）必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害”；（3）必须是针对不法侵害本人实施；（4）不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（5）不能明显超过必要限度造成重大损害。因不法侵害行为的发生具有高度的紧急性、防卫人防卫时其精神具有高度的紧张性，所以只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。本案中赵某正是为了保护自己的人身自由权利不受李某等人正在实施的非法限制，才在情急之下不得已而顺手从王某那里拿过手枪指着李某等人对其进行威胁，既没有开枪更没有造成任何人体损害，从而顺利脱离危险场所，其行为完全符合前述正当防卫的五个条件，显属正当防卫。

（作者单位：河南省陕县人民法院）

转自刑事备忘录